【民事判例】某公司在某直播平臺銷售參酒時宣傳“萃取12年人參精華”等，經查證所用人參參齡未超過5年，存在虛假廣告宣傳，構成欺詐行為

   【裁判要旨】

 上訴人某公司在銷售案涉酒品時存在虛假廣告宣傳的欺詐行為，應當承擔懲罰性賠償責任，綜上，夏××訴請某公司返還已支付購買酒品價款并按購買酒品價款的三倍賠償其受到的損失，于法有據，予以支持。

 上訴人稱其所銷售案涉參酒系合格產品，雖存在虛假宣傳但未構成欺詐，對此，被上訴人所購買商品系食用品，上訴人虛假宣傳、隱瞞產品真實情況的行為與被上訴人產生購買該酒的意思表示直接關聯，直接侵害了被上訴人的應有權益，而消費者人身是否因商品導致直接損害并非三倍賠償適用的必須條件，一審法院依查明事實、據消費者權益保護法等判令上訴人承擔懲罰性賠償責任，具有事實與法律依據，認定與處理并無不當。上訴人還主張夏××系知假買假，現有證據不足以證實其該主張成立，且消費者知假買假亦非經營者不承擔賠償責任的法定抗辯事由，上訴人據此主張免予賠償責任，本院不予支持。

   【裁判文書】

山東省濰坊市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2022）魯07民終2855號

 上訴人（原審被告）：瀘州金樽盛世酒類銷售有限責任公司，住所地四川省瀘州市納溪區水寧路229號。

 法定代表人：費敏，董事長。

 委托訴訟代理人：刁涵，女，1979年10月23日生，該公司職工。

 被上訴人（原審原告）：夏海翔，男，1998年2月6日出生，漢族，住山東省昌樂縣。

 上訴人瀘州金樽盛世酒類銷售有限責任公司（以下簡稱瀘州金樽公司）因與被上訴人夏海翔買賣合同糾紛一案，不服山東省昌樂縣人民法院（2021）魯0725民初3784號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

 瀘州金樽公司上訴請求：1.依法撤銷山東省昌樂縣人民法院（2021）魯0725民初3784號民事判決書，改判駁回被上訴人主張3倍價款損失20385元的訴訟請求；2.判決被上訴人承擔本案一審和二審的訴訟費用。事實和理由：原審法院認定事實與適用法律錯誤。上訴人并未因虛假宣傳損害被上訴人的消費權益，在本案中不成立欺詐，不應適用《消費者權益保護法》的三倍賠償規定。1.本案上訴人被認定存在虛假宣傳并不必然等同于成立欺詐，一審法院認定上訴人構成欺詐，屬于事實認定錯誤，且法律適用錯誤。《消費者權益保護法》中欺詐行為的認定，應當適用《中華人民共和國民法典》第148條關于欺詐行為的構成要件，即應包含：欺詐故意、欺詐行為、使被欺詐人陷入錯誤認識、使被欺詐人基于錯誤認識而做出不真實意思表示四個層面的內容，消費者未因經營者的虛假告知或刻意隱瞞而做出不真實表示的，不應認定為消費欺詐。首先，本案被上訴人主觀上要購買的是合格合法的人參酒。根據衛生部2012年第17號衛生部關于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告，我國僅批準五年以下人工種植人參為食品原料。也就是說，被上訴人作為消費者只能買到不超過5年的人參酒產品才是合法合格的人參酒，他是不可能買到12年人參酒的，因為12年人參是不被我國法律允許加入酒產品的。第二，根據瀘州市納溪區市場監管局處罰決定書中明確查明的事實：上訴人銷售的酒產品人參未超過五年。即上訴人銷售的人參酒中的人參均屬于前述規定的合法添加的人參參齡范圍，可證實案涉人參酒為合格合法人參酒產品。因此，本案被上訴人客觀上購買的實際人參酒是符合其消費需求和意愿的，本案不存在因上訴人虛假宣傳而導致其購買了不符合其購酒真實意思表示的產品。也就是本案缺乏“欺詐”要件中的讓被上訴人基于錯誤認識而做出不真實意思表示的要件，本案不能成立欺詐。2.被上訴人主張三倍賠償應當基于“有損害”的事實情況下，在上訴人同意退還貨款后，被上訴人實質上并無損失，其請求增加的三倍賠償無事實依據和法律依據。首先，上訴人銷售的“參酒S/12”依法取得銷售權限，且產品均經過檢驗檢測，屬于合格產品，對被上訴人在內的廣大消費者不可能造成實質的人身損害。被上訴人至今無任何證據證明因購買或服用上訴人銷售的人參酒受到人身損害的事實。第二，根據前述衛生部關于人參添加規定，就算被上訴人在市場上想要購買合法合格的人參酒，也是不可能超過5年的，事實上最終被上訴人買到的上訴人銷售的人參酒也是我國法律允許添加范圍內的合格合法酒產品，因此，被上訴人的消費者購買權益實際上并未受到實際損害，即本案也不存在因上訴人存在的“虛假宣傳”行為獲得實際損害，上訴人事實上銷售的人參酒并未違背被上訴人作為消費者實際想要購買合格合法酒產品的主觀意思表示和損害其消費權益。第三，上訴人對于被上訴人因直播間人員的不當宣傳行為表示歉意，即使銷售的人參酒合格合法情況下仍愿意退還消費者相應價款，同時并未主張在退款后退回全部酒產品，按照酒產品價格實際已經屬于對其做出了相應補償，在被上訴人無因購酒造成其他實際損害的情況下，無權再另外主張三倍賠償。3.從常理而言，需要購買人參酒的消費者，必然對人參酒有所了解，因為這涉及到個人人身安全的重大權益，如果被上訴人明知不可能買到12年人參酒，發現了上訴人直播間銷售人員的不當宣傳內容后，應當基于誠實信用原則指出不當宣傳內容，也有權向上訴人方舉報，而仍購買所謂的12年人參酒產品，不能排除被上訴人知假買假的嫌疑，請求二審法院對該部分事實進行審查。綜上，本案上訴人不構成欺詐，被上訴人作為消費者想要購買合格合法人參酒的真實消費意思表示已在客觀上得以實現。上訴人同意退還購酒款且不退酒，已對被上訴人做出了補償，在被上訴人并無其他實際損害下無權再主張三倍賠償。一審法院直接以上訴人存在虛假宣傳而忽略審查本案其他事實和被上訴人作為消費者的實際權益有誤受損害的情況下，適用消費者權益保護法三倍賠償判決支持被上訴人訴訟請求，屬于事實認定錯誤和法律適用錯誤。

 被上訴人夏海翔辯稱，上訴人發布虛假廣告，誤導消費者是欺詐的一種，應實行退一賠三的懲罰性賠償。購買食品并不需要對相關產品完全了解，本次購買只是本人的一次偶然的沖動消費，并非有意為之。一審判決正確，上訴人上訴請求與事由均不成立，應駁回上訴、維持原判。

 夏海翔向一審法院起訴請求：1.判令瀘州金樽公司返還貨款6795元及價款3倍的損失20385元，共計27180元；2.本案訴訟費用由瀘州金樽公司承擔。

 一審法院認定事實，瀘州老窖養生酒銷售有限公司授權瀘州參香酒類銷售有限公司為參酒品牌運營商，瀘州參香酒類銷售有限公司授權瀘州金樽公司為中國地區瀘州老窖酒之參酒S/6、參酒S/9、參酒S/12指定經銷商。

 2021年6月27日，瀘州金樽公司在抖音平臺銷售瀘州老窖養生酒業有限責任公司生產的參酒（S/12）尊享金51.8度，其在廣告中宣傳“萃取12年人參精華，嚴格篩選原材料，所用人參滿族無蟲眼、無黃皮、無破痕、無雜質、12年左右參齡的品質標準，確保原材料品質優良”，每箱500ml*6瓶，每箱價格為3399元。夏海翔通過抖音平臺從瀘州金樽公司購買兩箱上述酒品，實付款6795元，后于同年6月30日收到上述酒品。

 2021年8月17日，瀘州市納溪區市場監督管理局作出瀘納市監處字[2021]140號行政處罰決定書，載明：因瀘州金樽公司參酒S6、S9、S12系列，所用人參參齡未超過5年，存在虛假廣告宣傳，違反了《中華人民共和國廣告法》的規定，責令該公司改正違法行為，并處以罰款4500元。

 一審法院認為，經營者為消費者提供商品或服務時，應當遵循誠實信用原則，消費者亦有權知悉其所購買、使用的商品或接受的服務的真實情況。《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條第一款規定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。本案中，瀘州金樽公司在銷售案涉酒品時存在虛假廣告宣傳的欺詐行為，應當承擔懲罰性賠償責任，綜上，夏海翔訴請瀘州金樽公司返還已支付購買酒品價款并按購買酒品價款的三倍賠償其受到的損失，于法有據，予以支持。瀘州金樽公司辯稱夏海翔無實質損失，夏海翔是因宣傳而陷入誤解購買產品，還是基于明知而故意購買的“職業打假”不得而知，且其不存在欺詐行為，經查，瀘州金樽公司虛假廣告宣傳，誘使夏海翔做出錯誤意思表示，可以認定為欺詐行為；夏海翔作出錯誤的意思表示購買了案涉酒品即受到損失；夏海翔購買案涉酒品發生在前，瀘州市納溪區市場監督管理局作出行政處罰決定書在后，且其辯稱夏海翔系“職業打假”也未提交證據證明，綜上，對瀘州金樽公司的辯稱，不予采納。瀘州金樽公司經法院合法傳喚，拒不到庭參加訴訟，視為放棄訴訟權利。依照《中華人民共和國消費者權益保護法》第十六條、第五十五條，《中華人民共和國民法典》第五百零九條、第五百七十七條、第五百九十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條和第一百四十四條之規定，判決：瀘州金樽盛世酒類銷售有限責任公司于判決生效后十日內返還夏海翔價款6795元，并同時賠償價款三倍的損失20385元。如采用轉賬方式支付，請匯入夏海翔指定的賬戶或匯入昌樂縣人民法院案款專戶，開戶行：中國農業銀行股份有限公司昌樂縣支行營業部，賬號：6228********。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取240元，由瀘州金樽盛世酒類銷售有限責任公司。

 二審中，當事人沒有提交新證據。本院查明案件事實與一審法院認定事實基本一致。

 本院認為，消費者的合法權益應依法得到保障，市場經營者應嚴格自律、誠信經營，保障消費者的知情權等合法權益，維護市場健康運行。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十五條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十一條的規定，第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查，當事人沒有提出請求的，不予審理。本案二審訟爭焦點為，上訴人是否構成欺詐、應否承擔三倍賠償責任。上訴人稱其所銷售案涉參酒系合格產品，雖存在虛假宣傳但未構成欺詐，對此，被上訴人所購買商品系食用品，上訴人虛假宣傳、隱瞞產品真實情況的行為與被上訴人產生購買該酒的意思表示直接關聯，直接侵害了被上訴人的應有權益，而消費者人身是否因商品導致直接損害并非三倍賠償適用的必須條件，一審法院依查明事實、據消費者權益保護法等判令上訴人承擔懲罰性賠償責任，具有事實與法律依據，認定與處理并無不當。上訴人還主張夏海翔系知假買假，現有證據不足以證實其該主張成立，且消費者知假買假亦非經營者不承擔賠償責任的法定抗辯事由，上訴人據此主張免予賠償責任，本院不予支持。綜上所述，根據本案的現有證據與查明事實，瀘州金樽公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十六條第一款、第一百七十七條第一款第一項、第一百八十二條之規定，判決如下：

 駁回上訴，維持原判。

 二審案件受理費310元，由上訴人瀘州金樽盛世酒類銷售有限責任公司負擔。

 本判決為終審判決。

審 判 長　崔福濤

審 判 員　孫　濤

審 判 員　柴象坤

二〇二二年四月十三日

法官助理　鞠　涵

書 記 員　臧振宏