某地在廣告監管工作中發現一幅醫療廣告雖然已經經過衛生健康主管部門的醫療廣告審查，獲得了衛生健康主管部門出具的醫療廣告審查證明，但其所附廣告樣件內容與《廣告法》和《醫療廣告管理辦法》的規定明顯不符。這樣的情形應當怎么處理？

 根據《廣告法》第四十六條“發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，應當在發布前由有關部門（以下稱廣告審查機關）對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。”《中醫藥法》第十九條“醫療機構發布中醫醫療廣告，應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府中醫藥主管部門審查批準；未經審查批準，不得發布。發布的中醫醫療廣告內容應當與經審查批準的內容相符合，并符合《中華人民共和國廣告法》的有關規定?！奔啊夺t療廣告管理辦法》第四條“工商行政管理機關負責醫療廣告的監督管理。衛生行政部門、中醫藥管理部門負責醫療廣告的審查，并對醫療機構進行監督管理?！敝幎?，醫療廣告的審查機關是衛生健康主管部門及中醫藥主管部門，省級及以下人民政府的中醫藥主管部門一般都是歸并在衛生健康主管部門之中的，隨著“放管服”改革的進行，許多省份已經通過委托授權等形式將醫療廣告的審查機構下放至市地衛生健康主管部門，甚至縣級衛生健康主管部門。

 在醫療廣告的審查中，衛生健康主管部門還是遵從《醫療廣告管理辦法》第六條規定審查醫療廣告內容，如此一來醫療廣告內容就僅限于醫療機構第一名稱、醫療機構地址、所有制形式、醫療機構類別、診療科目、床位數、接診時間、聯系電話八方面，并且《醫療廣告管理辦法》第六條第二款規定“（一）至（六）項發布的內容必須與衛生行政部門、中醫藥管理部門核發的《醫療機構執業許可證》或其副本載明的內容一致。”事實上能夠通過審查的醫療廣告內容基本跟《醫療機構執業許可證》記載內容差不多了。同時，《醫療廣告管理辦法》還明確規定“醫療機構應當按照《醫療廣告審查證明》核準的廣告成品樣件內容與媒體類別發布醫療廣告。醫療廣告內容需要改動或者醫療機構的執業情況發生變化，與經審查的醫療廣告成品樣件內容不符的，醫療機構應當重新提出審查申請。”“廣告經營者、廣告發布者發布醫療廣告，應當由其廣告審查員查驗《醫療廣告審查證明》，核實廣告內容。”因此。醫療廣告審查實際上就是一類行政許可行為。

 《廣告法》第七十一條規定“廣告審查機關對違法的廣告內容作出審查批準決定的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，由任免機關或者監察機關依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這里僅規定“對違法的廣告內容作出審查批準決定的”責任追究，對于含有違法內容的廣告審查決定如何處置并沒有規定，醫療廣告審查行為既然是行政許可行為，同樣就必須遵守《行政許可法》的規定。《行政許可法》第六十九條第一款第一項規“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的”，審查通過的醫療廣告還含有違反《廣告法》《醫療廣告管理辦法》有關規定的內容，這就意味著該醫療廣告的審查工作人員具有濫用職權、玩忽職守的情形，依照《行政許可法》的上述規定，應該依據職權予以撤銷行政許可——即應該撤銷該醫療廣告審查決定。

 由于行政行為具有公定力，一經作出就推定其是合法有效的，并要求所有機關、組織、個人予以尊重。公定力作為一種推定或假定的法律效力，維持著行政行為作出之后的效力，即使因為違法而被有關機關撒銷或變更以前，因被推定為合法的,也要求公眾予以尊重，除非存在重大或明顯違法情況，構成無效行政行為，自作出時起即無效。然而，《行政許可法》并無行政許可決定無效的規定可循，同時《行政許可法》第八條規定了“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可”的信賴利益保護原則，基于這二方面的理由，對于醫療廣告審查決定撤銷之前的還有違法內容的醫療廣告并不能進行懲處，否則就會破壞醫療廣告審查行政行為的公定力。

 基于《行政許可法》第六十九條第三款“依照本條第一款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。”當事人的醫療廣告經審查之后還含有違反《廣告法》《醫療廣告管理辦法》規定的內容，即當事人的醫療廣告具有違法內容，廣告審查機關通過這樣的醫療廣告雖然有失職違法，但當事人的醫療廣告的違法內容是其自己廣告設計制作出來的，這個違法性也是當事人自身造成的，故而不具有合法權益，從《行政許可法》的上述規定出發，不具有申請行政賠償的合法理由、依據。

 綜上所說，本案討論的經營醫療廣告審查機構審查之后仍然具有違法內容的廣告，應當依法由廣告審查機關依法予以撤銷廣告審查決定，市場監管機關發現這樣的情形，應當依法移送廣告審查機關處理。對于違法醫療廣告的當事人，基于醫療廣告審查決定的公定力以及《行政許可法》確立的信賴利益保護原則規定，對于廣告審查機關撤銷含有違法內容的醫療廣告審查決定之前的廣告發布行為，不宜直接追究法律責任，因為這個廣告違法，雖然有廣告主自身的因素，但還有行政機關的錯誤才導致該違法廣告的最終發布的。